财新见习记者：周东旭 来源：财新网
7月31日，上海市司法改革先行试点全面启动，审议通过了《上海市高级人民法院司法体制改革试点工作实施方案》和《上海检察改革试点工作实施方案》。
对于改革试点，各界仍存在诸多疑问，比如，虽然方案强调了法官和检察官的主体地位，但是否有相关配套措施保障？要求法官、检察官对其所办案件质量终身负责，但权责如何匹配？人员分类管理确定法官和检察官的比例为33%，但怎样才能做到公开、公平？
财新记者专访复旦大学法学院院长孙笑侠，解读上海司法改革试点的前景与困境。
财新记者：此次上海司法改革试点，在司法改革的历程中处于怎样的位置？
孙笑侠：司法改革在近五年（2008-2013）被搞乱了方向和阵脚，一些法官甚至反映说这五年都不知道自己是干什么的。此次司法改革看来既有回归又有深化，回归是指回到司法规律和特性上来，比如，司法权是判断权，而不是管理权，因此要去行政化；司法权是中央事权，而不是地方事权，因此要去地方化。这两点在过去近20年中日益成为法学界的共识，但只是局限在法共体内部，没有影响到社会民众和政治家。今年1月中央政法工作会议上，习近平明确阐述了“司法权是判断权”、“司法权是中央事权”这两个命题，确立了司法的职业性和独立性这两个不可动摇的方向。
1998-2008年的司法改革总体上是职业化方向，可惜只是在司法机关内部酝酿，缺乏外部与整体的共识和支持。而2008-2013年则干脆向司法大众化方向改变。
在司法改革中，始终会存在职业主义和大众主义两个不同方向的较量，很容易被意识形态化，进而很轻易就把“职业化”说成是脱离群众、违背民主、忽视效果、不讲政治、不顾大局，等等。
中央把司法改革试点的重点任务确定为“确保依法独立公正行使审判权、健全司法权力运行机制、完善人权司法保障制度”，浓缩一下就是独立、公正、人权。方向明确了，才会保证这一轮司法改革（我把它称为深化型司法改革）措施的正确性。
财新记者：此次改革是否直接挑战了现有司法体制的弊端？
孙笑侠：此次改革直接针对的是什么？内容比较多，包括司法官有责无权或有权无责、司法官被行政化管理、同级政府掌管司法机关的人财两权，等等。多数刑事冤案的形成机制，基本上与领导协调办案却无人负责的模式有关，可以说这次改革直接修正或挑战了体制弊端。
上海试点的五个内容，前三个属于司法机制改革，即员额制、职业保障制、责任制。虽然体制改革的幅度和深度还没有达到有些学者所期待的程度，但它毕竟也触及体制，触及地方政府与地方司法的某种政治关系。
此次改革方案并不只是孤立讲司法人员主体地位，其特点之一是把司法体制与人员管理机制同时推进，只不过司法体制改革的步子不是一步到位。另一个特点是把改革重点放在省级及以下，这是比较聪明的一个安排。
要去行政化、去地方化，必须推进司法独立的体制改革。“省以下统管”包括人事和财政两个体制方面的问题：一是司法人事统管，将建立省以下法院、检察院的法官、检察官省级统一管理体制，形成“统一提名、党委审批、分级任免”的制度安排。上海将组建法官、检察官遴选、惩戒委员会。二是司法经费统管，探索建立省以下法院、检察院经费省级统一管理机制，进行市财政统一管理。上海准备将各区县法院、检察院作为市级预算单位，纳入市级财政统一管理。建立资产统一管理机制，区县法院、检察院各类资产，由区县划转市相关部门统一管理。可以认为，这两项是属于司法“体制”改革的主要内容。
财新记者：司法人员主体地位其实已经强调了多年，为何一直难有进展？此次取得突破的可能性会有多大？
孙笑侠：所谓“主体地位”，确实是这次改革的重点。看下现状就知道为什么要做这样的改革——办案的法官、检察官其实没有独立办案的权力，受制于副庭长、庭长、副院长和院长，甚至是上级法院的领导和法院、检察院以外的地方领导。突出司法人员主体地位，是为了保障审判（检察）者有权责一致的独立性。
司法界和法学界有共识，法院、检察院内部有酝酿，但多年来难以推进，主要是社会共识没有形成。特别是各级党政领导没有看到这样改革的必要性。换言之，过去“司法地方化”的教训还不够深。前几年重庆的“司法地方化”成为产生共识的导火索。有共识之后，就是决心的问题。正如国企改革让许多工人下岗一样，在中国，但凡正确的事，只要中央决心要做，一定能够做好。所以，这次取得突破的可能性比较大。
人员分类管理自本世纪初起司法机关就开始研究，2003年3月我参加过一次最高法院在上海举行的司法人员分类管理的小范围研讨会，后来这个话题被冷藏。这次改革正式启动司法人员“三分法”，即分为司法官、辅助人员、司法行政人员，尽管人员比例有各国国情，总体符合司法人员管理的国际惯例，真正的法官检察官只是少数职业化的人员。
但是，人员分类在操作中会比较难，涉及每一具体的个体利益。在任何国家任何时候，涉及人事改革都是难题。检察官(法官)、检察(审判)辅助人员、司法行政人员，员额上遵照33％、52％、15％的配比，必然会有相当一部分原来具备法官检察官资格的人从法官检察官席位上退出来，进入辅助人员队伍。这事的确很难，但属于必经之路。
财新记者：上海司改确定了司法人员对案件的终身负责制，在尚未能够真正确立法官检察官独立裁决案件的情况下，这种终身负责制是否合适？
孙笑侠：“终身负责制”提法正如过去许多提法具有本土性一样，显得有点搞怪，一般法治经验告诉我们“法官终身制”，从来不会单独提“法官终身追究制”或“终身负责制”。在尚未能够真正确立法官、检察官独立裁决案件的情况下，这种终身负责制是不合适的。他对判决没有独立的判断权，而是听从别人命令所下的判决，怎么可以让他个人来终身承担责任呢？如果这样，法官不就永远成为领导的替罪羊吗？
法官检察官在司法工作中裁判行为至少应当分为三种，一是法律与事实的认知错误，二是违反司法官伦理但尚不构成刑事的错误，三是故意违法裁判的犯罪。后两者其实是不必强调“终身追究制”，司法官都知道不得有损于法庭品质的言行、不得受贿、不得枉法裁判……因为刑法、法官法、法官行为惩戒规则等都一直在伴随着司法官，的确是终身“等候”着的。
第一种情况，什么叫司法官的认知错误？法官的认知或认识错误需要认真区分或分类。我国在这个问题上的研究还不太多。其实法官检察官最有发言权。法律是被理解的文本，当一位法官在所经办的案件中对事实和法条作出某种理解，比如许霆在ATM机取走不属于他的17万元钱，有的人认为是盗窃金融机构罪，有的人认为只构成普通盗窃罪，本案法官应该有自己独立的判断，当然在他判断之前要充分听取公诉人和律师意见，如果有陪审团，还要听取陪审团意见。如果过了十年这个法官在判决中的理解被多数人认为是错误的，那么怎么办？总不该让这位法官也终身承担责任吧？
财新记者：此次改革突出了检察官和法官的职业化建设，提出“员额制”，你如何看待法检专业化、精英化的方向？根据目前上海司法改革的情况，你认为接下来的难点会是什么？
孙笑侠：我倾向于提“职业化”或“专业化”，在中国社会不宜提“精英化”，这概念会引来反感。再说，分流到第二类、第三类的人员，也应该是职业化、专业化的。司法辅助人员如果不是专业化职业化的，无法保障法官检察官的办案工作。当然他们的流动性可以比第一类更大些。
人员分类管理的阻力一定很大，突破口很难，可能需要某种经验性的措施权衡，而不会是长远的制度设计，要更加注重现实效果。对某些应然标准可作出妥协，比如，第二类人员的待遇可以和第一类保持平衡甚至一致。要认真周密地设计考核标准，经过五年之后调整待遇时，仍要确保第二类人员中有一定比例人员的待遇与第一类持平。再比如在程序上，法官、检察官遴选委员会如何做到公平公正，也很有讲究。法律人是讲规则和程序的，这是这一共同体最大的优势。
