上海市人大法工委主任丁伟
复旦大学高级律师学院第一期中国（上海）自由贸易区法律研修班专题演讲
今天很高兴和复旦大学高级律师学院的学员进行探讨。这是一个新的问题，我们国家法制建设中遇到很多心的问题，其中就包括自贸区方面。上个星期市政府专门召开了自贸区小组会议，对一个月以来的情况进行了一个回顾，回顾了98项先行先试，其中55项已经完成。这是一个探索性的工作，没有先例可循。工作的难度很大，协调的难度很大。党中央国务院初步通过了这个方案。9月底自贸区挂牌，用了半年的时间。我主要讲解法制保障，我承担的工作也与法制保障密切相关。
我先讲解一下自贸试验区法制保障工作的特殊意义。一个是对法制先行原则的特殊要求。国务院在国方深入报告中提出，推动建设具有国际水准的投资贸易便利、监管高效便捷、法制环境规范的自贸试验区，形成所谓的可复制、可推广的经验。它具有探索性。
自贸试验区先行先试对于碱性法制先行原则的特殊要求。自贸区的核心内容不是给予政策优惠。制度创新与政策优惠截然不同，要求也不同。在社会主义法制体系已经形成的今天，我们的法律法规，包括地方法规都很完备。我们自贸区的相关事项，在法律中都有相关规定。如果要出台政府规章，上海市政府规章如果不做出相应的调节，就会面临违法的危险。我们在探索当中前行。在自贸区实行一个多月以来，真正法律上做出调整的只有三部法律。三资企业法当中的部分条款进行了调整，有关行政审批的几条规定定下来的。现在的一些措施已经超出了法律的规定，比如外商投资资本实缴制改成认缴制。刑法159条有一个虚假出资的规定，这些罪名在自贸区能否成立，将会是一个问题。“先行先试”到底需要多少法律的调整，还是未知的。法制先行是一个重要的要求。
自贸试验区先行先试对于遵循法制统一原则的特殊要求。自贸区先行先试的事项，都属于中央实权。中央和地方立法有严格的界限，中央专属立法权一共有9项。地方立法权限和中央立法权限由立法法进行了界定。本市的地方性法规和政府规章能不能触碰到民事基本制度？国家能不能授权？如果没有授权该如何解决？这些都是新的问题。我们要严格遵循法制统一原则。当时自贸区的名称叫“上海自贸实验园区”，后来才改为现在的名称。立法法规定了全国人大可以授权国务院进行立法，但是没有说可以授权地方进行立法。国家不进行立法，完全由地方来搞，那么作为地方该如何进行，这对于我们是个严峻的考验。
自贸试验区先行先试对于创新立法方式的特殊要求。我们这一轮的改革开放和前几轮的不一样。现在法律制度已经形成了，每走一步路，都要对现行法律制度有所突破，没有突破也不能称为改革创新。国家成立自贸区有一个过程，不排除国家调整法律的情况有进一步的变化，也就是说在法律调整方面有一定的可变性、不可预见性。我不需要任何对法律问题的研究，既要考虑到先行先试的需要，同时也要考虑到在未来两到三年里国家法律可能发生变化的因素。
第二个问题我想讲一下关于《总体方案》的功能与法律定位。自贸区有两种，一种是单边的自由贸易区，另一种是双边的自贸区。双边的我们一直在搞，上海是第一个单边自贸区。中国的情况非常复杂，中央和地方的权限有明确的认定，上海自贸区怎么搞要视乎中央如何认定。《总体方案》非常重要，是一个基础性的文件。自贸区就是要在一定范围内搞压力测试。
总体方案的一个特点是先行先试的法律界限。中央允许自贸试验区在多大范围内先行先试，全部体现在《总体方案》及其附件的列表中。中央组建了13个工作组，其中法治保障组对于法律问题进行了研究，经过研究后形成了总体方案的草案，国务院在7月3号原则通过。原则通过以后，有一些问题继续进行深化研究。
《总体方案》的第二个特点是涉自贸试验区相关立法活动的法意基础。立法活动的流程是先有法意，后有立法。自贸试验区的先行先试需要在哪些领域突破现行法律、行政法规的规定，哪些现行法律、行政法规的规定需要再自贸试验区暂时调整，取决于《总体方案》规定的范围内先行先试的实际需求。《总体方案》是相关法律活动的立法基础。
《总体方案》的另外一个特点是自贸试验区各项配套政策措施的依据。《总体方案》是自贸试验区先行先试总体性的政策性规定，国家相关部门都已《总体方案》作为依据，根据自贸试验区先行先试的需要出台各项配套性规定。
下面我来讲一下《总体方案》的法律定位。《总体方案》对于我们推行先行先试有重要的意义。规范性文件的位阶如何确定，要取决于制定的单位。《总体方案》是商务部、上海市人民政府会同国务院有关部门在深入研究的基础上拟定的，并上报国务院审批。国务院常务会议7月3日原则通过《总体方案》。《总体方案》（国发（2013）38号文件）固然是国务院发布的规范性文件，但仅仅是国务院印发的“通知”，只是国务院批准的规范性文件，不是国务院制定的规范性文件。《宪法》第八十九条第四项规定的国务院的法定职权是：统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分。鉴于自贸试验区先行先试的事项属于国家事项，未经国务院批准，地方政府无权涉足。而国务院批准《总体方案》意味着国务院将属于中央政府的权利有条件地划归上海市人民政府。国务院批准《总体方案》不能改变这个文件属于上海市政府制定的事实。单纯从规范性文件的制发主体来考量，《总体方案》的位阶属部门规章或地方政府规章。然而，从规范性文件的法律效力来考虑，《总体方案》的法律效力似乎高于通常意义上的政府规章。
第三点我想谈一下关于国家层面的法律授权问题。自贸区的运行必须突破现行法律的相关规定。
首先我想讲一下国家层面立法授权的复杂性。第一个问题是，授权地方停止适用现行有效的法律的合法性、必要性、合理性认识上不尽一致。现在国家法律多已有明确规定，现在不是授权立法，而是授权现行有效的法律不适用，这是很多人都想不通的。“停止适用”听上去比较刺耳，全国人大最后用的词是“暂时调整”。上海用的是“停止适用”，但有的地方用的是“暂时调整”。第二个问题是，上海自贸区有很多的制度变化，制度变化的核心内容是对现有的部门权力进行调整。利益调整涉及灵魂，非常艰难。自贸区先行先试的事项主要设计行政审批等有关部委的核心权力，这些审批权已经相关法律固化，需要打破利益固化的藩篱。第三个难点是，从技术层面来讲，《立法法》颁布以前，地方性法规和国家层面的立法经常会出现一些问题，横向冲突、纵向冲突时有发生。《立法法》解决了这一系列问题，63条、64条明确规定了在什么情况下地方可以指定创设性法规、执行性法规。《立法法》颁布以后，全国人大常委会如何授权地方立法没有先例。全国人大非常为难，十多个部门都要求授权地方立法权力，却找不到依据。第四个问题是，现行调整的法律、法规面广量大。现在已经有3部法律进行了调整，但实际上涉及的远远不止3部。
第二，我想简单讲一下关于全国人大常委会的授权决定。
我先讲一下授权依据。从《立法法》的规定来讲，很难找到直接依据。立法法第九条规定，中央专属立法事项尚未制定法律的，全国人大代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。但是现实的情况是，中央专属立法的事项都已经制定了法律。但是，我们有授权依据。《宪法》第八十九条规定，国务院的职权其一是“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权。”关键是全国人大对法律的问题没有搞清楚，去年的12月还授权国务院在广东省暂时调整行政许可的规定，其实是有先例的。
第二，授权范围。国务院此次提请全国人大常委会审议的决定草案的适用范围是“中国
（上海）自由贸易试验区等国务院决定设立的试验区”。原本是想着一石多鸟，不过范围不明确将会是个问题。《立法法》第十条规定，授权决定应当明确授权的目的、范围。这是一个一揽子授权。
还有一个问题，就是国家层面立法授权需处理好的关系，一是法律的阶段性与改革开放前瞻性的关系，二是法律的稳定性与改革开放可变性的关系，三是法律的普适性与改革开放需求特殊性的关系。授权停止某部法律，在道理上说不过去，逻辑上也不通。法工委的同志也没有想通，我们也觉得很难说服自己。后来我在报纸上写了一篇评论文章，我感觉法律本身是一个整体，法律有权威性，它是普遍适用的。三资企业法的实施条例，实际上是调整三资企业的一般规定，在法律没有例外规定的情况下作为一般规定适用。自贸区是对于国家法律作出一个特别规定、补充规定，也和一般规定一样是国务院制定的。同一个机关制定的法律，新的规定由于旧的规定。我们优先适用新的规定。因此我认为在法律逻辑上是讲得通的。当然，法律效力的改变需要以法定的程序进行。为了防止一揽子授权，全国人大的规定很细，具体哪些条文，以及暂停适用的期限为三年，都进行了规定。
第四个问题，我讲一下关于上海市的法制保障问题。
一是原有的法律资源。10月1日之前，《外高桥保税区条例》、《洋山保税港区管理办法》、《浦东机场综合保税区管理办法》是自贸区先有的法律。
第二，市政府陆陆续续制定了有关试验区运行的规范性文件。包括《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》、《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（2013年）等。这属于政府规章的范畴。我们的工作方案是先制定政府规章，后制定地方性法规。现在正在进行着地方性法规的起草工作。
地方立法有几个需要破解的难题。一个是，试点内容设计的事项大多为国家事权、国家专属立法事项。我们请求全国人大进行一揽子授权，但是在《立法法》颁布以后，人大已经没有这个权限。但是全国人大能不能写上一条决定，使得上海市可以根据全国人大的这一条决定进行立法。
《中国（上海）自由贸易试验区暂时调整实施本市有关地方性法规规定的决定》。作出这一决定是维护国家法制统一的需要，意识理顺上海市地方性法规与国家法律、行政法规的关系；二是理顺上海市政府规章与地方性法规的关系。这个决定的第一条的内容是“停止实施《上海市外商投资企业审批条例》”，“凡法律、行政法规在中国（上海）自由贸易试验区调整实施有关内容的，本市有关地方性法规作出相应的调整。”。第二条规定“本市其他有关地方性法规中的规定，凡与《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》不一致的，调整实施。”但是《总体方案》的法律位阶如何，这是一个问题。《总体方案》不是“国发”的，只有“通知”是“国发”的。第三条的规定是“上述有关地方性法规的调整实施在三年内试行。”
问答环节：
问：我叫李志强，在八十年代改革开放的初期，邓小平划了一个区叫经济特区。那么现在的自贸区是否能够理解为在经济领域的法律特区？
答：什么叫先行先试，就是法律制度是可以复制、可以推广的。但是在严格意义上讲，“法律特区”在理解上会有些歧义。这个概念的内涵不明。“法律特区”和中央的思想不吻合，并且有可能会导致误解。
问：《合同法》规定了合同违法法律、行政法规即无效，在自贸区内法律有特殊的规定，那么合同的效力是否会受到影响？
答：像三资企业合同的规定如何认定，很多人都有担忧。现在还没有出现个案。如果全国人大已经做出了授权决定，就目前来讲，当然，目前仅仅是针对审批作出的规定。比如说在合同批准以后，到自贸区以后合同进行调整，却没有到原有的审批机关进行调整，这样的合同效力如何。我认为，自贸区区域内的合同进行变更，它的效力应该不受法律的影响。我想这个问题不能一概而论。《合同法》本身有违法法律合同无效的强制性规定。现在《决定》是三年有效，合同不可能在三年后终止。三年结束后将如·何解决法律问题，这会是一个难题。
问：第一个问题：我们注册地在自贸区，但是经营地不在自贸区，是异地经营，法律适用应该适用什么地方的法规？
第二个问题：我们现在注册的工作出资有改变，跟刑法、证券法等有冲突，现在有具体的方案可以解决吗？
答：从应然的角度来讲，目前为止，只要在国家法律做规定之前，过去怎么规定，现在就怎么规定。到目前为止，仅仅是三资企业法的部分条款停止适用。但是从实然角度来讲，现在确实有很多问题，很多部门都在应对，目前还没有一个说法。比如说注册地和营业地不一致，比如说一个地方，有几十个地方都在那里注册，这些问题都还没有规定。
