香港城市大学教授王贵国
复旦大学高级律师学院第一期中国（上海）自由贸易区法律研修班专题演讲
非常荣幸能到这里来和大家分享自己的想法。特别是关于自贸区，现在已经成为全球瞩目的热点。昨天听说法学院律师学院正式成立，首先向陈院长以及复旦法学院表示祝贺。我们这个班从昨天开始开班，我能够参与这项活动，感到非常荣幸。
自贸区是一个非常新的概念，在一个国家之内设立自贸区的意义、特点、内涵和影响是什么，大家并不是特别清楚。我本人也是带着这些问题到这里来求教大家。我们主要想从境外的角度谈谈相关的法律问题。从各个方面的报道看，传出来的信息是自贸区要成为中国改革开放的试验区。中国还有一个说法是中国进入了改革开放的深水区。中国缺少什么？我们一直在考虑这个问题。内地改革开放三十年，取得世界瞩目的成就，经济发展很快，那缺少的是什么。如果你们看看韩国警察的面部表情，看看他们的手势，看看他们那些人彬彬有礼的、谦让的态度，在韩国你会感觉到那种素质。建立自贸区，大家期待的是什么？从一般老百姓来看，我们期待什么？从外商的角度讲，期待什么？从学者的角度讲，我们认为自贸区应该带来什么？恐怕我们要在法制这一方多落一点笔墨。具体地讲，应该是一个法制环境，我作为外商进来，我作为一个学者进来，我作为一个学生进来，可不可以感受到法律、制度和规则所起到的作用。如果能起到足够的作用，那么改革开放这个试验区就是成功的。因为无论从哪个角度看，中国的经济发展缺少法制。自贸区如果真的从一个法制的角度衡量的话，它会带来怎样的一个挑战？
首先是，自贸区的规则怎样和国际上的规则接轨的问题，另外一个是怎样和内地现有的法律制度接轨的问题。
首先我们看自贸区法律与国际制度的衔接。国际法是软法律、是没牙的老虎，那么该如何在自贸区适用？在货物贸易方面，应该影响不大。以后会受到的影响，恐怕就是贸易便利这些，比如通过的便利、电子方式通关、检验的标准等。另外一个就是服务。在自贸区会有很多与服务相关的企业进入。这些企业一旦进入以后，到底应该在什么情况下适用自贸的规则，什么情况下适用服务贸易的规则。如果银行来自贸区设立一个分行，究竟是投资还是提供服务？或许他们自己也不知道。服务贸易协定继续适用和投资协定这两种制度虽然有重叠，但是并不互相排除。服务贸易协定针对的是成员的法律政策和政府行为，同时它的争端解决机制是一个向前看的机制。投资制度首先涉及的是投资者的利，自由贸易协定的章节里面，都有一条，就是允许投资者提供仲裁。在这种环境下，如果涉及投资的问题，投资者就不必借助于母国。而投资的解决机制恰恰不是向前看，而是向后看，看以前发生的事情谁有责任，从而看东道国政府有没有责任。一个制度是向前看，一个制度是向后看。
第二，如果我作为投资者投资了，来了以后又不允许进来，那么我前期的准备工作是不是白做了？如果是在过去，还没有准入前给予外资国民待遇的话，那没问题。在最近的十年比较好一点，在以前，政府不批，就要去找政府。政府对外商没有任何义务，他们愿意批就批，不愿意批就不批。如果我们采用了准入前国民待遇，就意味着至少，在我们所有的双边投资协定里面，都有一条“最惠国待遇”。最惠国待遇已经在适用了，如果一个投资企业一个来自美国，一个来自日本，同时来申请一个项目，日本人的公司每批。过去没有问题，不愿意批就不批。甚至是一个国内的企业，一个国外的企业，国内的企业批了。但是，如果采纳了了准入前外资国民待遇，那么久要求政府决定有更高的透明度。但是双边投资协定从来没有讲透明度的标准。首先，透明度要求决策程序的透明，第二，在运用这个程序的时候，如果出现了例外情况，我们怎样去解决。提前五天通知，意味着什么？五天怎么计算？比如说五天是从几点钟算起。如果过了五分钟，那还收不收？如果收了的话需要符合怎样的条件？我们讲程序的透明度，是指在程序出现例外的时候，要符合什么条件。第三，你做的决定是不是一个有理由的决定？政府的决定应该是一个有理由的决定。一个政府的决定要讲理由的时候应该是公平的。那什么是公平的？就是合理第三方认为是公平的。如果你是第三人的话，如果你是政府的决策者的话，你会怎样决定？用这个方法来决定这个决定是否是客观的。如果你的决定是有理由的，是可以经得住别人换位思考也认可的一个决定，那么这个决定基本上就是符合透明度的要求的。在过去诸多的争议当中，最大的一个问题，就是政府承诺引起的外商的期待。政府的承诺有没有法律效力？在阿根廷的几个案子当中，政府承诺不能逃避法律责任。政府官员说话是不算数的。政治家一旦对外商做出承诺的时候，外商基于期待做出行为，就应该得到赔偿。
第三，关于外国投资者和外国投资的确定。怎样界定外国投资者？很多双边投资协定，都有一条，就是允许外国投资者是投资东道国和政府。有一些外国投资者的股权持有人是中国人。如果一个中国人告中国政府的时候，是什么感觉？过去曾经有过几个类似的案子，意见都不一致。还有一点就是外国投资的概念。现在最新发展的一种趋势是，两个企业有一个纯买卖的交易，比如说买桌椅，如果因此而发生争议，拿到国际上去仲裁，仲裁做出裁决了，在很多国家都很难得到执行。中国签订的双边投资协定里面，都没有严格界定什么是投资。有相关规定也是列举式的。服务贸易和投资是重叠的，原本是货物买卖的简单交易，通过仲裁，就会转化成投资，这对于任何一个执法者都是重大的挑战。
最后我想讲一下公平公正待遇。公平公正待遇太宽泛了，太难定义的。在所有的双边投资条约里面，都有要给予外商公平公正待遇这样的规定。现在已经赋予了公平公正待遇新的涵义。有的是狭义解释，就是国际最低待遇。有的是广义解释，就是要求政府要有所为。所谓有所为，一个是有符合透明度要求的程序。二是投资没有歧视。什么叫没有歧视？比如说两个企业同处于一个行业，是不是应该享受相同的待遇？两个公司规模不同的时候，是不是应该享受相同的待遇。三是适当程序。迟来的正义就是非正义。第四，如果法院不有效地运作，法官就很容易在目前的条件下代表政府违约。
违反公平公正待遇义务有一些抗辩理由。第一是合理的公共利益。第二是适当比例原则。什么是适当比例原则？假如小孩因为考试只得了95分，不见了5分，应该给小孩怎样的惩罚呢？政府在做决定时也面临同样的问题。你的措施可以为了公共利益，但是要看你采取的措施是否过度了。政府的行为是否善意不是考虑的因素。我们前面看到的公平公正也好、透明度也好、准入前国民也好，每一条都经过很多国际仲裁庭的解释和案例。每一方都可以找到对他们有利的案例。理论上，所有的裁决都只是对相关的案件有效。但是在实践，在仲裁过程中，如果不援引先前的裁决，几乎没有办法做下去。仲裁庭不愿意承担过多的责任，因此最保险的办法就是不断援引先前的裁决，从而使先前的裁决具有了事实上的法律效力。基于这一点，我们中国的法律，自贸区将要和已经设立的规则，要受到国际规则、国际实践和国际惯例的约束。而它的媒介，就是中国加入的双边和多边条约，承担的双边和多边国际义务。
问答环节：
问：上海自贸区建设，在香港有什么反响？港人有什么评价？
答：首先是很新起，和兴奋。毕竟自贸区带来了很多机会。从兴奋又变成了有点焦虑。毕竟从亚洲金融风暴、非典以后，香港对内地经济上的依赖越来越严重，如果脱离了内地，香港很难有国际地位和经济发展可言。香港最大的竞争对手就是上海。我自己认为，焦虑比没有好。但是更多的是，每一个国家、城市和每一个人，都很难说只把自己的事情搞好，而不跟别人合作。而香港要搞的事情是，怎么样捉住这一个机遇，实现双赢。这是我们该考虑的。
问：我们讲自贸区，没有谈到一个文化的问题。自贸区过了二十年，将会是怎样的一个社会。我们律师将会起到怎样的作用，这些都没有人考虑过。我们一直在说与国际接轨，如果说我们在文化上同样产生与国际接轨的价值观的话，我们就会跟着他们的规则一直在变。这也是最近我们在做的一件事。
答：首先，我自己不赞成照搬西方。任何一个制度都有它存在的意义。每一个制度都有它的好处。第一，不必要考虑学谁的制度。第二，不可否认的是，现在所有的制度都有相同借鉴的需要。我们都要打交道，如果不去互相理解，如何打交道？我们要有一定的相互了解和理解。第三，我们经常讲要改变什么，都是指别人要改变什么，但是很少自觉地去改变。我们律师需要做什么？需要承担什么责任？这非常难能可贵。律师不仅仅在为客户服务，我们都有一个教育客户的过程。建立一个软环境不容易，但是并非不可能，要一步一步地做。
问：第一个问题是，您觉得上海自贸区是一个渐进改革的过程，香港的贸易投资方面有什么值得自贸区借鉴？
第二个问题是，香港作为一个WTO成员参与了周边成员协定的谈判，香港参与这个协定谈判的考量是什么？
答：第二个问题，香港现在引以为傲的也就只有服务业。香港的服务业本身也面临着许多问题。香港要做高端的服务业、增值高的服务业。香港该怎样瞄准高端服务业，我想要进入上海的市场。香港要增强自己本身的能力而做到境外去。银行也是如此。金融业务概念创新、产品创新并不产生于香港，最多的来自于伦敦，其次是纽约。从这个角度来看，无论是香港还是上海，都有很多地方可以进步。当然，香港的制度本身，也可以从各个方面为上海提供借鉴。我们经常讲，某某很多气质，气质可以学吗？不太容易，但是不是不可以学，而是通过增强自身的见识。自贸区，要了解本身的弱势，了解哪些是可以学的。而学要学它的精髓，而不是表面的东西。
